شهر قانون

ماهيت قبض در عقود عيني چيست ؟

مقدمه :
عقود عيني عقودي هستند كه در آن‏ها قبض ، شرط صحت است. اين تعريفي است كه حقوق‏دانان ارائه نموده ، بدان اعتقاد دارند. اما :
۱- قبض به معناي در تصرف گرفتن ، و اقباض به معناي به تصرف دادن موضوع معامله است. برخي به تعريف فوق استناد كرده ، صِرف در تصرف گرفتن معوض ( و در برخي موارد عوض و معوض ) را براي صحت عقد كافي مي دانند و برخي اقباض را موجد اثر مي دانند. حال آن كه بدون ريشه يابي در خصوص ماهيت ضرورت قبض در اين عقود ، نمي توان در اين خصوص نظر داد . چرا فقدان قبض ( يا اقباض ) در برخي عقود مانعِ صحت آنان مي شود؟
۲- در مفهوم شرط صحت اختلاف نظر هست . متقدمين آن را در معناي واقعي خود ( خارج از ركن ) به كار مي برده‏اند. و متأخرين ، آن را ركن عقود عيني مي دانند. پس بايد تعريفي صحيح و دقيق از ركن و شرط به دست داد تا ببينيم آيا قبض در عقود عيني شرط است يا ركن. و تفاوت هاي آن دو ، بررسي شود.
۳- آيا اصطلاح عقد عینی متعلق به تاريخ حقوق ما است؟و آيا با توجه به تبعيت نويسنده قانون مدني از فقه در خصوصِ عقود معين، استفاده از اصطلاح عقد عيني صحيح است؟
ركن و شرط :
در جامع المقاصد ، علامه (۱) در تعريف ركن آورده : اِنّ المعروف ، اَنّ الركن ما كان داخلاً في الماهيه . يعني ركن ، آن چيزي است كه وارد در ماهيت شود. كه دقيقاً همان تعريف ذاتي است در منطق . پس هر چه خارج از حقيقت يك ماهيت حقوقي باشد، ركن آن نيست .
آيا قبض از اركانِ عقود عيني است ؟
در قواعد عمومي قراردادها (۲) ، جلد ۱ ، عقود عيني ، آمده ‹‹ در تمامي مواردي كه قبض شرط صحت يا وقوع يا تحقق عقد است ، آثار آن عقد از قبض به وجود مي آيد و تسليم موضوع قرارداد يكي از اركان تشكيل دهنده آن است ›› پس قبض از اركان عقود عيني شمرده شده.
اين در حالي است كه صاحب جواهر (۳) معتقد است شرط صحت شمردن قبض در وقف به اين معني نيست كـه اقباض از اجزا و عناصـر سـازنده وقف است . و قبض شـرط تاثير ( ترتب آثار ) است و مؤلف جامع الشتات ( ج ۴ ص ۱۱۶ ) اقباض واقف را كاشف به كشف علمي مي داند.
اما چه فرق مي كند كه قبض از اركان عقود باشد يا خارج از آن ؟ حقوق‏دانان بر اين اعتقادند كه هر ماهيت ، با تحقق اركانش ايجاد مي شود. پس اگر در عقدي قبض از اركان باشد، و قبل از قبض ، يكي
از طرفين فوت كند ، عقد محقق نشده ، اثري بر آن بار نيست. در حالي كه اگر از اركان خارج باشد، عقد محقق شده ، قابليت اقباض به وراث طرف معامله مي رسد و با تحقق قبض، آثار عقد از زمانِ انعقاد محقق مي شود نه از زمان قبض. پس اگر مثلاً پس از انجام صيغه عقد و قبل از قبض ، قانوني جديد تصويب و انعقاد آن عقد خاص را منع كند، از آن جا كه قانون عطف بما سبق نمي شود و عقد نيز با تحقق اركان ايجاد شده ، طرفين معامله حق قبض و استفاده از آثار عقد را خواهند داشت . يا اگر كسي اقرار به يك عقد كند، چون طبق اصول حقوقي اقرار بر صحيح آن كرده ، آيا اقرار به اقباض نيز نموده ؟ كه اگر قبض را از اركان بدانيم پاسخ مثبت است اما اگر قبض را خارج از اركان (شرط) بدانيم، اقرار به صحيح عقد، اقرار به اقباض نيست . پس مقر مي تواند موضوع عقد را به قبض ، ندهد. پس بايد عقود عيني را به طور مستقل بررسي نموده ، نظر به ركن بودن يا نبودن قبض در هر يك داد.
حقيقت شرط ترتب آثار چيست؟
حقوق‏دانان ، عقود را اسباب بروز آثارشان دانسته اند. (۴) پس يك عقد ( در اين نظر ) با ايجاد اجزاء و اسبابش ، محقق مي شود. اما حقوق‏دانان متوجه شدند كه در برخي عقود ( به دلايلي كه خواهد آمد ) عاملي موثر است كه آن عامل ، از قلمرو اركان آن عقود خارج است. ( اقباض در وقف ، مزج در شركت ، اجازه مالك در عقد فضولي، اجازه در عقد مكره و قبول موصي له در وصيت تمليكي ) پس آن عامل را شرط تاثير سبب نام نهادند. ( و توجه شود كه شرط در اين معنا با شرط ضمن عقد يا حتي شروط مذكور در تعريف عقود معين مثل مباح بودن كه شرط مبيع است متفاوت است ) . پس شرط ، در اين معنا ، حقيقتاً خارج از اركان است.
علتِ ضرورت قبض در احسانات :
ابتدا لازم است ليستي از عقود عيني داشته باشيم ، تا تك تك آن ها را بررسي نماييم .
وقف ، هبه ، عمري ، رقبي ، سكني ، قرض ، رهن ، بيع صرف و سلم :
وقف – هبه – عمري- رقبي - سكني- قرض و رهن ، همگي ، از احسانات هستند . و حقوق‏دانان، با استفاده از آيه ۹۱ سوره۹ ‹‹ ما علي المحسنين من سبيل ››‌ و مقتضاي عدالت در جامعه ، در صدد ايجاد قاعده اي بر آمده اند كه طي آن ، نبايد بر متبرع ( محسِن ) سختگيري كرد. و پي آمد اين قاعده اين است كه صرف ايجابِ يك احسان ، محسن را به انجام آن متعهد و مكلف ننموده ، وي فـرصت داشتـه بـاشد تـا زمـان اقبـاض ، نظر خـود را تغيير دهـد . پس آن چـه از اين قاعده استنباط مي شود علاوه بـر ضـرورت اقباض در احسانات براي ايجاد آثار احسان ، اين است كه اولاً : صِرف قبض از ناحيه محسن اليه براي ايجاد آثار احسان كافي نيست و رضاي محسن نيز لازم است ( پس به جاي قبض بايد از واژه اقباض استفاده كرد) و ثانياً : محسن اليه حق ندارد الزام محسِن را به اقباضِ مال مورد احسان ، بخواهد. لذا در احسانات ، ضروري است در صدد عدم سختگيري بر محسن بر آمده ، آن عقود را بدين سان تفسير نماييم.
الف : وقف :
ماده ۵۹ ق.م : اگر واقف ، عين موقوفه را به تصرف وقف ندهد ، وقف محقق نمي شود و هر وقت به قبض داد، وقف تحقق پيدا مي كند.
در وقف دو نظر عمده وجود دارد :
۱- نظر كساني كه وقف را ايقاع مي دانند ( فخر المحققين در شرح ارشاد و پيروان وي ، ميرزاي قمي ، مؤلف مفتاح الكرامه و ... ) كه از حوزه بحث خارج است.
۲- نظر كساني كه وقف را عقد مي دانند :
اول: صاحب جواهر ( جلد ۴– ص ۵۸۷ ) معتقد است كه قبض شرط تاثير سبب است ( نه خود سبب پس از اركان نيست ) به صورت شرط متأخر و مي گويد : شرط صحت شمردن قبض به اين معني نيست كه اقباض از اجزا و عناصر سازنده وقف است. بل‏كه وقف به صرف ايجاب و قبول تمام مي شود و قبض شرط ترتب آثار است، و از نظر وي پس از اقباض از تاريخ قبول ، تمليك ( آثار عقد ) محقق مي شود.(۵)
دوم : از مولف جامع الشتات ( ج ۴ ص ۱۱۶ ) سوال شده است كه آيا اقرار به وقف از سوي واقف اقرار به اقباض هم هست ؟ در جواب گفته : اقرار به وقف و بيع و غير ذلك اقرار به صحيح آن‏هاست. اما حكم لزوم . پس عقدي كه لزوم داخل آن است ( بيع و اجاره و مصالحه ) حمل بر لزوم مي شود. اما مَثَل قبض در وقف ، پس هر چند مقتضاي قول به اين كه قبض در آن ها شرط صحت است، اين است كه اقرار به قبض هم باشد، لكن چنين نيست . يعني اگر بعد بگويد به قبض ندادم از او قبول مي شود زيرا مراد از صحت در اين جا همان ترتب اثر است (۶) .... چنانچه مشاهده مي شود در نظر آنان‏كه پيش از ما از اصطلاح شرط صحت استفاده كرده اند، شرط در اين معنا به مفهومِ شرط ترتّب اثر است و به كلي از بحث اركان جدا. و طبعاً نبايد قبض را وسيله محقق شدن يا ايجاد شدنِ ماهيت وقف دانست.
ب : هبه :
ماده۷۹۸ ق.م : هبه‏واقع نمي‏شود مگر با قبول‏و قبض متهب.... و قبض‏بدون اذن واهب اثري ندارد. در هبه فقها نيز قبض را ناقل دانسته اند. و مستندشان نيز اخبار باب هبه است.(۷) پس در هبه، اقباض ، از اركان است. اگر چه فقها گفته‏اند تفاوتي بين هبه و وقف‏نيست و اگر اخبار در اين خصوص نبود، در هر دو قبض را شرط ترتب اثر مي‏دانستند. همان‏گونه‏كه ‏صاحب‏جواهر مي گويد( ۸) : اگر اقباض عين موهوبه داخل در ماهيت هبه باشد بايد موالات بين دو امر ذيل رعايت گردد: مجموع ايجاب و قبول از يك ‏طرف و اقباض‏ عين ‏موهوبه از طرف ديگر، در حالي‏كه در هبه، موالات‏ بين ‏اقباض‏و صيغه‏ شرط نيست. پس ‏احتمال اين‏كه قبض از اركان‏ هبه‏ نباشد قوي است.
ج : عمري– رقبي– سكني :
ماده ۴۷ ق.م: در حبس اعم از عمري و غيره، قبض شرط صحت است.
اگر چه در احاديث، عمري و رقبي و سكني ايقاع اند(۹) ، ظاهر اكثر در فقه نشان دهنده اين است كه اقباض مسكِن به مباحٌ له شرط ترتب اثر است. به هر حال ، قبض ( اقباض ) در موارد حق انتفاع، ركنِ عقد نيست و يا شرط لزوم آن است ( يعني عقد تا قبل از اقباض جايز است ) و يا شرط ترتب اثر.
د : قرض :
ماده ۶۴۹ ق.م : اگر مالي كه موضوع قرض است بعد ازتسليم تلف يا ناقص شود از مال مقترض است. در قرض ، از نظر فقها و قانون مدني ، اقباض ، شرط انتقال مالكيت ( ركن عقد ) است : صاحب جواهر (۱۰) ، مدرك آن را اجماع دانسته . اما برخلاف نظر وي با توجه به احسان بودن قرض ( الحسنه ) و قاعده اي كه بر احسانات ذكر شد، مدرك آن ، رعايت منافع محسن و عدم سختگيري به او به نظر مي رسد. البته از متاخران ، برخي (۱۱) ، قرض را منوط به قبض ندانسته و گفته اند به صرف ايجاب و قبول ، عقد تمام مي شود و حتي براي مقترض ، حق اقامه دعوي عليه مقرض با موضوع مطالبه قائل شده اند : ‹‹ اگر عقد پيش از تسليم موضوع آن ، التزامي به بار نياورد ، اثر اعتبارهاي تجاري از بين مي رود و روابط بازرگاني ، مختل مي شود ›› چرا كه در نظر ايشان ، قرض ، از عقود معوض ( يا شبه معوض ) و خارج از احسانات است. اما ايشان بايد به سه سوال پاسخ دهند:
۱- آيا منظورشان از قرض‏ همان ‏قرض ‏الحسنه ‏است ‏كه در قانون ‏مدني در مواد ۶۴۸ تا ۶۵۲ آمده. يا قرضِ ربوي است كه در معاملات تجاري معمول است ؟ ( چرا كه قرض ربوي از احسانات نيست و طبعاً قاعدة احسانات بر آن جاري نخواهد شد.)
۲- اگر اخذ مثل مورد قرض ( بدل ) از مقترض ، به معناي معوض بودن قرض است، چه كسي حاضر است پول نقد خود را به كسي بدهد و مدت زماني بعد ( كم يا زياد ) آن را مطالبه و حتي به نحو تقسيط ( ماده ۶۵۱ق.م ) دريافت كند؟ آيا مدعيانِ معوض بودن قرض به ازاي اين عملِ ظاهراً غير عاقلانه كه مقرض انجام مي دهد، مي توانند عوضي نام برند؟ البته كه نه . چرا كه احسان بودن و غير معوض بودنِ قرض ، به دليلِ انجام اين احسان است. ( و دانستيم كه در احسانات ، قبض را قدمي است راسخ )
۳- چگونه مي توانند مفهومِ ماده ۶۴۹ ق.م را به نحوي غير از ذيل تفسير كنند كه اگر مالي كه موضوع قرض است بعد از تسليم تلف شود از مال مقترض است و اگر قبل از تسليم تلف شود از مال مقرض. پس تسليم ، عامِل ناقلِ مالكيت است.
لذا قرض ، از احسانات و تابعِ قاعدة حاكم بر آنان است. و در اين خصوص ( همان گونه كه ذكر رفت ) اجماع وجود دارد كه قبض ، از اركان قرض است.
هـ : رهن :
ماده ۷۷۲ ق.م : مال مرهون، بايد به قبض مرتهن .... داده شود ولي استمرار قبض ، شرط صحت معامله نيست.
طبق قانون مدني ، دو نوع رهن متصور است.
۱- رهن تبرع
۲- رهن ضمن عقد لازم ( مواد ۲۴۱ و ۲۴۲ ق.م )
در خصوص ماهيت قبض در رهن سه نظر وجود دارد (۱۲) :
الف- قبض هيچ تاثيري در عقد رهن ندارد .
ب- قبض شرط صحت است. يعني هر چند عقد با صيغه تمام مي شود، ترتب آثار بر آن ، منوط به قبض است.
ج- قبض ، شرط لزوم رهن بر راهن است. يعني عقد به صيغه واقع مي شود ولي تا قبل از اقباض ، جايز است.
از مجموع اين سه نظر مي توان به قدر مشتركي دست يافت و آن ، اين كه در رهن ، قبض از اركان نيست و به محض اجراي صيغه ، ماهيت آن به وجود مي‌آيد. ( و قانون مدني مانيز آن را پذيرفته .) اما در رهن ذكر چند نكته ضروري است.
۱- عقد رهن از تبرعات است : اگر به تعريف رهن در ماده ۷۷۱ ق.م دقت شود ملاحظه مي شود كه در زمانِ انجام صيغة رهن ، راهن به مرتهن مديون است. پس رهن گذاشتن مال راهن ، براي اطمينان خاطر مرتهن ، تبرعي است غير قابل انكار . و همان گونه كه ذكر شد، در تبرعات ، قبض داراي اهميت اساسي است. پس نظرية اول ( صاحب جواهر و پيروان وي ) در اين خصوص صحيح نيست.
۲- علت رهن توثق است . اما توثق مراتبي دارد(۱۳). در مراتب خفيف آن صِرفِ ايجاد حق الرهانه براي مرتهن ، كافيست. و نيازي به قبض ندارد . و در موارد شديد توثق ، تصرف مرتهن ضروري است. پس حداقل برخي مصاديق رهن، بدون قبض نيز قابل ايجاد است. لذا نظر دوم ( صاحب شرايع و ... ) نيز صحيح به نظر نمي رسد. چرا كه طبق آن، هيچ رهن بدون اقباض داراي اثر نيست.
۳- در نوع ديگر رهن ( ماده ۲۴۱ و ۲۴۲ ق.م ) شرط ارهان ( رهن بودن به صورت شرط نتيجه ) يا شرط فعل ، تنها حق الرهانه بر مال ايجاد مي كند و حق قبض به مرتهن نمي دهد.
پس اين امر نيز مؤيد نظر سوم است. لذا مي توان گفت كه قبض در رهن ، شرط لزوم رهن است . تا از طرفي ، هم با اعطاي حق فسخ به راهن تا قبل از اقباض ، به قاعدة احسانات عمل و هم مراتب خفيف توثق و رهنِ ضمن عقد لازم در نظر گرفته شود.
و : بیع صَرف :
ماده ۳۶۴ ق.م .... و در بيعي كه قبض شرط صحت است مثل بيع صرف ، انتقال از حين حصول شرط است نه از حين وقوع بيع.
بر خلاف عقود مارالذكر ، صرف ، اولا از احسانات نيست. ثانياً ، نيازمندِ قبض دو طرفي است . ( تقابض )
از احاديث باب صرف ، در نظر فقها ( از جمله صاحب جواهر ) دو مطلب دانسته مي شود:
۱- در صرف قبض از اركان است. ( جزء سبب ناقل است )
۲- در صرف، لازم است تقابض، پيش از جدايي‏طرفين عقد از يكديگر انجام گيرد. (در مجلس عقد) پس دانستيم ، طبيعتِ صرف كه از عقود معوض مالي است با طبيعت عقود مذكور ، متفاوت است و طبيعت هر ماهيت حقوقي ، در بررسي آن ، بايد مورد عنايت قرار گيرد. (۱۴)
ز : سَلَم :
سلم را بيع المفاليس نيز ناميده اند.(۱۵) چرا كه در قديم ، پيشه وراني كه بي بضاعت بودند ، به دليل نياز مالي ، اقدام به انعقاد اين عقد مي نموده اند و طي آن ، ثمن را نقداً دريافت ( البته به مبلغي كمتر از ارزش مبيع عقد عين معين ) و تعهد مبيع در آينده مي نموده اند. و به همين دليل ، در انتزاع عقد مزبور ، تأديه ثمن را در مجلس عقد ضروري دانسته ، عدم تأديه آن را باعث بطلان عقد به شمار آورده اند. پس از عناصر سلم ( اركان سلم ) يكي ، تأديه نقد ثمن در مجلس عقد است و به همين دليل آن را از عقود عيني شمرده اند.
مقايسه وقف و هبه به نمايندگي از دو نوع تبرع از جهت تاثير قبض در لزومِ عقد :
همان‏گونه كه مشاهده‏شد، در تبرعات، براي متبرع، اين حق ايجاد شده كه تا قبل‏از اقباض، از ايجاب‏خود رجوع نمايد. اما وضعيت‏عقد، از لحاظ لزوم و جواز، پس‏از اقباض‏چگونه است؟ همان‏گونه‏كه مي‏دانيم ، هبه‏حتي‏پس از اقباض ، قابل رجوع است. اين ‏حق نماد بارز عدم ‏سختگيري ‏بر متبرع ‏و پايبندي ‏به ‏قاعدة احسانات‏ است. اما چرا در وقف‏ اين ‏گونه نيست ؟
واقعيت اين است كه در حقوق اسلامي ، تأسيسي وجود دارد به نام قُرُبات . كه شامل وقف ، صدقه ، نكاح و.... مي گردد. و آن ، عقودي است كه غير از جنبة معامله جنبة قر بت الي ا.. نيز دارد. و اعمال حقوقي اين چنين ، غير قابل رجوع و همانند عبادات ، بنايشان بر ثبات و دوام است . آن كه به وقف و صدقه رسميت داده ، هم او ، رجوع از آن را ممكن ندانسته . و اين انظار ، مورد تبعيت نويسنده قانون مدني قرار گرفته است. پس وقف به لحاظ اين كه از قربات است، غير قابل رجوع است. در حالي كه هبه كه از قربات نيست ، قابل رجوع است.
آيا استعمال اصطلاح عقد عيني در حقوق ما جايز است ؟
به تعريف عقود عيني باز گرديم: اصطلاح عقود عيني ‹‹ Contrat Réel ›› به معناي عقودي كه در آن ها قبض ، از اسباب عقد است ، از حقوق فرانسه وارد حقوق ما شده . در نظر ايشان ، اقباض ، به طور كلي شرط حدوث عقد است (۱۶) .
اما همان گونه كه ديديم، در حقوق ايران ( به پيروي از سيستم حقوق اسلامي ) اولاً در هر يك از عقودِ مذكور ، قبض ، آثاري خاص دارد كه با آثار آن در عقود ديگر متفاوت است. (شرط ترتب آثار ، ركن ، شرط لزوم ) و ثانياً ، دليل اناطه صحت عقود فوق به قبض ( اقباض ) در حقوق ما ، اكثراً احسان بودن آن عقود ، و عدم سختگيري بر محسن است . پس در حقوق ما استفاده از اصطلاح عقد عینی ، صحيح به نظر نمي رسد .


۱- نقل از فلسفه حقوق مدني – اثر دكتر جعفري لنگرودي
۲- اثر دكتر ناصر كاتوزيان
۳- جلد ۴ ص ۵۸۷ نقل از فلسفه حقوق مدني
۴- فلسفه حقوق مدني –ج۱- ش ۳۶۶
۵- نقل از فلسفه حقوق مدني ، ج ۱ ش ۱۹۲
۶- نقل از منبع فوق ش ۱۹۵
۷- لاتكون ابداً هبه حتي يقبِضَها ‹‹ عن ابي عبدا... (ع) ›› ، الهبه و النحله ما لم يقبض، حتي يموت صاحبها ؟ قال (ع) هو ميراثٌ . مفتاح الكرامه ج ۹/۱۷۱/۳ و...
۸- جواهر – ج۴ ص ۶۳۷ نقل از فلسفه حقوق مدني – اثر دكتر لنگرودي
۹- صحيحه الجلي عن الصادق (ع) حيث سال عن رجل اسكن رجلاً داراً و لم يوقت قال جائزٌ و له اَن يخرَجه اذا شاء . و صحيح حسين بن نعيم عن ابي الحسن موسي (ع) در كاربرد مفهوم كما شَرَط به معناي ارادة انشائي يك طرفي. براي توضيح بيش تر ر.ك. فلسفه حقوق مدني اثر دكتر جعفري لنگرودي جلد ۱ ش ۲۱۶ . آن چه از احاديث اين باب دانسته مي شود آن است كه اقباض ، در سكني و عمري و رقبي ، شرطِ لزوم است. فلسفه حقوق مدني جلد ۱- ش ۲۱۴-۲۲۵
۱۰- جلد ۴-ص۲۸۴-نقل از فلسفه حقوق مدني
۱۱- قواعد عمومي قراردادها- عقود معين جلد۱ ، ش ۴۲۸
۱۲- فلسفه حقوق مدني – جلد۲- ش ۱۱۳ به بعد
۱۳- فلسفه حقوق مدني – جلد۲ – ش ۱۲۱
۱۴- عقود معوض مالي، تحليلي بسيار گسترده دارند كه از مجال اين مقال خارج است . پس در خصوص صرف و سلم، در اين مقاله توضيح بسيار داده نمي شود. باشد كه زماني در جايگاه خود، مورد بحث قرار گيرند.
۱۵- تئوري موازنه – اثر استاد دكتر لنگرودي ش ۱/۳۰