قابل مطالبه بودن ضرر و زیان معنوی ناشی از جرم
جرم، همان گونه که از عنوان آن پیداست، عملی است که مخل به نظم و امنیت همگانی است، از این رو دولت به نمایندگی از جامعه خود را مُحق در مجازات مجرمین می دارد، همان گونه که ماده 2 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال 1290 اشعار داشت محکومیت به جزا ناشی از جرم است و از این رهگذر وقوع جرم موجب ادعای عمومی می گردد.
اما ممکن است از وقوع جرم شخص و یا اشخاص متزلزل شود، بر این اساس همان ماده ادعای خصوصی ناشی از جرم را برای مطالبه ی این ضرر و زیان ها پیش بینی کرده بود، این نصّ به صورتی مبهم در ماده 2 آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفی مصوب 1378 پیش بینی شده است که در تبصره 2 آن به هردو ادعای عمومی و خصوصی ناشی از جرم اشاره شده و نحوه مطالبه این زیانها به ترتیب مقرر ، در ماده 11 همان قانون آمده است.
دو نکته پیرامون نحوه مطالبه حائز اهمیت است:
اول تشریفات مطالبه:
مطالبه ضرر و زیان های ناشی از جرم مستلزم رعایت تشریفات آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی است، بدین معنی که رعایت تشریفات مقرر در باب سوم دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 و مباحث بعدی آن الزامی است، بر این اصل استثنایی وارد است وآن اینکه قانونگذار در برخی موارد خود دادگاه را مکلف به صدور حکم بر رد عین یا مثل یا قیمت آن مال نموده است که در اینجا رعایت تشریفات لازم نیست مانند ماده 667 قانون مجازات اسلامی.
دوم موعد مطالبه ضرر و زیان:
به صراحت ماده 11 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری زیان دیده می تواند تا قبل از اعلام ختم دادرسی تمامی دلایل و مدارک خود را جهت پیوست به پرونده به دادگاه پیوست نماید یعنی از بدو تعقیب متهم تا قبل از اعلام ختم دادرسی توسط دادگاه، زیان دیده بایستی دادخواست و سایر دلایل خود را تقدیم نماید.
ضرر و زیان های قابل مطالبه:
در قانون آیین دادرسی کیفری مصوب سال1290 در ماده2 به صراحت به سه نوع ضرر و زیان به شرح ذیل اشاره شده بود:
ضرر و زیان مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است.
ضرر و زیان معنوی که عبارت است از کسب حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی
منافعی که ممکن الحصول بوده و مدعی خصوصی در اثر ارتکاب جرم از آن محروم می شود.
ضرر و زیان مادی به دو نوع تقسیم می شود:
اتلاف اعمال و صدمات جسمانی، اما منافع ممکن الحصول به رغم اختلاف نظرهای فراوانی که در مورد آن وجود دارد می توان آن را به ضرر و زیانی تعریف کرد که شخص زیان دیده منافعی را بر حسب روند طبیعی و متعارف امور در صورت عدم وقوع جرم، بدست آورده و در اثر ارتکاب جرم از آن محروم می گردد.
اما بحثی که وجود دارد پیرامون ضرر و زیان معنوی است که با تصویب آیین دادسری دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری در ماده9 در رغم آگاهی قانونگذار به قانون سابق، ضرر و زیان معنوی از زمره ی ضرر و زیان های ناشی از جرم حذف شده است، حال این سوال مطرح می شود که آیا ضرر و زیان معنوی ناشی از جرم قابل مطالبه است یا خیر؟!
ابتدائاً بایستی تعریفی از ضرر و زیان معنوی ناشی از جرم ارائه کرد و این امر به دو صورت میسر است.
الف) بررسی سوابق تاریخی
ب) تحلیل موضوعی قضیه
از لحاظ سوابق تاریخی، در قانون مجازات عمومی در ماده212 مکرر به مسئله ترمیم خسارت معنوی پرداخته شده بود، اما تعریفی از آن ارائه نگردیده بود.لیکن در سال 1339 ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری به تصویب رسید که در آن ضرر و زیان معنوی به کسب حیثیت و اعتبار اشخاص یا صدمات روحی تعریف شده بود و این تعریف با تصویب قانون مسئولیت مدنی که در ماده 8 اشاره می داشت «کسی که در اثر تصدیقات یا انتشارات خلاف واقع به حیثیت و اعتبارات موقعیت دیگران زیان وارد آورد مسئول جبران آن است» و ماده 9 همان قانون که به خسارت معنوی دختری که در اثر اعمال حیله یا تحدید یا سوء استفاده از زیردست بودن حاضر به همخوابگی نامشروع شده است. و ماده 10 همان قانون که به لطمه و حیثیت و اعتبارات شخصی و خانوادگی اشاره شده بود، تکمیل گردید.
بنابراین ضرر و زیان معنوی را از نظر سوابق تاریخی می توان چنین تعریف کرد:
ضرر و زیان معنوی عبارت است از بین رفتن آبرو و یا کسر حیثیت اجتماعی شخص که به موجب آن حیثیت و آبرو مورد احترام است و آلام ناشی از وارد شدن زیان اعم زیان مالی و جسمانی به شخص .
تحلیل موضوعی قضیه؛ از این لحاظ نیز می توان ضرر و زیان «معنوی» را در عبارت مذکور تعریف کرد، بدین معنی که هر آنچه با روحیات یک فرد غیر از جسم او ارتباط داشته باشد در این حوزه قرار می گیرد، به عبارت دیگر هر شخص با توجه به روحیات و ارتباطات اجتماعی خود دارای احساسات معنوی است که بوسیله آنها با دیگران تعامل داشته و مورد احترام قرار می گیرد و یا با این احساسات به آرامش رسیده و هر گونه خدشه به آنها دوخل در ضرر و زیان معنوی است.به عبارت اخری از این دیدگاه نیز به همان تعریف اول می رسم.
با عنایت به آنچه راجع به تعریف ضرر و زیان معنوی گفته شد، می توان نتیجه گرفت که این ضرر و زیان نه تنها اهمیتی کمتر از زیان های مادی ندارد، چه بسا واجب اهمیتی بیشتر است؛ چرا که از افراد جوامع برای حیثیت و شأن اجتماعی ارزش وافر قائلند، به ویژه در کشوری مانند ایران ، که علاوه بر استحکام پیوندهای خانوادگی، ارزش های مذهبی نیز بر اهمیت این موضوع افزوده است.
اکنون در مقام پاسخگویی به سوالات مطروحه با عنایت به آنچه که گفته،آمد دو استدلال به ذهن متبادل می گردد:
اول اینکه بگویم : قانونگذار با اطلاع سوابق تاریخی ضرر و زیان معنوی ناشی از جرم ، از آوردن این نوع زیان خودداری کرده و در واقع در مقام بیان، سکوت کرده است، از این لحاظ ضرر و زیان معنوی قابل مطالبه نیست.ضمن آنکه از لحاظ رویۀ علمی، محاکم نیز طرفدار این نظریه هستند.
دوم اینکه بگویم : با توجه به اینکه ماده 1 قانون مسئولیت مدنی در مورد ضرر و زیان معنوی حکمی کلی انشاء نموده است که ضرر و زیان های ناشی از جرم را نیز در بر می گیرد، ضرر و زیان معنوی ناشی از جرم با توجه به اهمیت موضوع کماکان به قوّت خود باقی است.
در مقام انتخاب یکی از نظریات موصوف باید گفت که نظر اول از دیدگاه منطق صرف حقوقی قابل توجیه است و نظر دوم با لحاظ قاعده ی «هیچ ضرری نباید جبران نشده باقی بماند، قاعده ی فقهی لاضَرَر و لاضِرار فی الاسلام»، ملحوظ داشتن مصالح اجتماعی و ماده 1 قانون مسئولیت مدنی، ارجحیت آن نسبت به نظر اول مُبرهَن بوده و نبایستی اصول حقوقی را در این زمینه نادیده انگاشت، بدیهی است که اصلاح این ماده می تواند در راستای پایان دادن به اختلافات و تشتت آراء مفید و مثمر ثمر واقع گردد.
منابع:
1 - کلیات ایین دادرسی کیفری دکتر رجب گلدوست جویباری انتشارات جنگل چاپ اول 1386
2 - آیین دادرسی کیفری دکتر محمود آخوندی جلد اول چاپ دوازدهم انتشارات وزارت فرهنگ اسلامی 1386
3 - آیین دادرسی کیفری دکتر محمد آشوری جلد اول چاپ دوم 1376 انتشارات سمت
4 - قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب امور کیفری
صابر افراسیابی - عضو هیئت علمی دانشگاه آزاد واحد اسلام آباد غرب
منبع اینترنتی: بانک مقالات فارسی (www.mydocuments.ir)
بحث تطبیقى پیرامون شرط علم در ثبوت حد زنا
فلسفه تدوین قانون، ایجاد نظم عمومى و جلوگیرى از تعدىو تجاوز افراد به یكدیگر و ممانعت از هرج و مرج در روابط اجتماعى و حقوقى افراد است. این امر مستلزم آن است كه قوانین بعد از تدوین، لازم الاجراء شده و به بهانههاى مختلف در اجرا ى آن خلل ایجاد نشود.
اما از طرف دیگر از آنجا كه متعلق اوامر و نواهى قانونى، رفتار و اعمال افراد است آنان براى تطبیق عملكردهاى فردى و اجتماعى خود با قانون، نیازمند آگاهى و اطلاع از بایدها و نبایدهاى ناشى از ارادهء قانونگذار هستند. زیرا نمىتوان فرد بى اطلاع از قانون را تحت تعقیب قرار داد و یا آثار حقوقى براعمال آنان مترتب كرد.
لازمه این گفتار پذیرفتن عذر جهل به قانون و ایجاد وقفه در اجراى قانون در موارد جهل به قانون است.از طرف دیگر پذیرفتن عذر جهل به قانون و عدم اجراى قانون، خلاف فلسفهء تدوین قانون بوده و اختلال در روابط اجتماعى افراد و نظم عمومى را سبب مىگردد. در پى این معضل، قانونگذار به چاره اندیشى پرداخته و مهلتى را براى اطلاع افراد از تدوین قانون، مقرر داشته و پس از آن،فرض واماره حقوقى را بر این قرار داده كه افراد از تصویب قانون آگاهى یافتهاند.
بر این اساس قانونگذار در ماده 2 از قانون مدنى مقرر مىدارد كه قوانین پس از گذشت 15 روز از انتشار آن، در سراسر كشور لازم الاجراء است مگر آنكه در خود قانون ترتیب خاصى براى زمان اجرا مقرر شده باشد.
گر چه بى تردید نمىتوان ادعا كرد كه طى این مدت همه افراد از وجود قانون مطلع شده اند، اما اهتمام قانوگذار به نظم عمومى، انگیزه تاسیس این ماده و فرض حقوقى بوده است، به دیگرسخن:
قانونگذار با انشاى ماده اصلاحى(از قانون مدنى) نشان داده كه به نظم عمومى بیش از آگاه شدن اشخاص از قانون اهمیت مىدهد و نمىخواهد اجراى قانون در هیچ حالتى بیش از15 روزبه تاخیر افتد.(1)
اما بر خلاف ماده 2 اصلاحى از قانون مدنى و اجماع حقوقدانان بر لزوم اجراى قانون پس از مهلت مقرر برمبناى فرض و اماره و اعتنا نكردن به نفس واقع مبنى بر عدم آگاهى عدهاى از قانون، برخى از مواد قانونى مشعر به خلاف بوده، ادعاى جهل به قانون را مسموع دانسته و اجراى قانون را منوط به علم و آگا هى افراد از مفاد قانون دانسته است. از جملهماده 64 از قانون مجازات اسلامى كه مقرر مىدارد:زنا در صورتى موجب حد مىشود كه زانى یا زانیه بالغ، عاقل و مختار بوده و به حكم و موضوعآن نیز آگاهباشد.
ماده 166 از قانون مذكور در مورد حد مسكر مىگوید: حد مسكر بر كسى ثابت مىشود كهبالغ، عاقل، مختار و آگاه بر مسكر بودن و حرام بودن آن باشد.
آیا بین مادهء 2 اصلاحى از قانون مدنى و مواد مشعر بهخلاف، تفاوت استیا مواد از موارد مخصصه در ذیل ماده12 قانون مدنى به شمار مىآید؟
قطعا ماده 64 و 166 قانون مجازات اسلامى از موارد مخصصه ذیل ماده 2 قانون مدنى نخواهد بود زیرا از توجه به صدر ماده 2 بدست مىآیدكه منظور قانونگذار از عبارت: «مگر اینكهترتیب خاص براى اجرا مقرر شده باشد.» این است كه قانوگذار زمان اجراى حكم را مقید به قید دیگرى كند مثل 10 روز یا 20 روز، نه آنكه اجراى آن را بهآگاهى افراد از قانون احاله كند زیرا این ادعا علاوه بر محذور دكولار كه از اخذ علم به عنوان جزء موضوع لازم مىآید و بهمعناى متوقف بودن قطع به حكم بروجود حكم و متوقف بودن وجود حكم بر قطع به حكم است بر خلاف قصد قانوگذار مىباشد. چه، او از تدوین قانون اجراى آن و نظم عمومى را مد نظر داشته و احالهء اجراى آن به آگا هى شخصى افراد از قانون، به معناى هرج و مرج در روابط اجتماعى خواهد بود.
از آنجا كه مواد قانونى مبتنى بر مبانى فقهى است تحقیق در این مساله نیازمند بررسى گسترده در ساختار و زیر بناى فقهى مواد مذكور مىباشد تا روشن شود آیا در حیطه تشریع،عذر جهل به قانون مدنظر شارع بوده استیا نه ؟ و اگر بوده آیا از طرف شارع به معضلى كه از پذیرش عذر جهل به قانون ایجاد مىشود یعنى اختلال نظم عمومى ناشى از عدم اجراى قانون،اشارهشده است؟
با عنایت بهاینكه بررسى این مساله در همه ابواب فقهى در مقالهاى موجز امكان ندارد و از طرف دیگر ضرورت این بحث بیشتر در قوانین جزایى احساس مىشود از اینرو بحث را به احكام جزایى شرعى معطوف مىكنیم. آنچه ما در این مقاله بهدنبال آنیم افزون بر مقارنه و تطبیق، اثبات این نكته است كه مىبایست در مباحث فقهى بازنگرى نمود و ضمن تنقیح آن از مسایل و فروع غیر مبتلا به و غیر مطابق با واقع، آن را با نیازها و ضرورتهاى علمى منطبق ساخت. از سوى دیگر از آنجا كهدر زمینه بحث اقوال فقها - اعم از عامه وخاصه - به طور مبسوط در حد زنا تمركز یافته، ما نیز دامنه بحث را به حد زنا محدود مىكنیم.
آنچه در نظر ما است بررسى سه محور ذیل است: 1 - بررسى روایات مربوطه. 2 - بررسى اقوال فقهاى عامه. 3 - بررسى آراء فقهاى امامیه. پیش از ورود به بحث، یادكرد دو مقدمه را ضرورى مىدانیم.:
مقدمه اول:در مورد قوانین و احكام شرعیه،مساله تدوین و تصویب به شكل امروزین آن مطرح نیست چه، تدوین كلیات قوانین مربوط به دورهء صدور احكام است و تفریع نیز در طى فراینداجتهاد صورت مىگیرد. بنا بر این آنچه به اسم تدوین و تصویب این دسته از قوانین مطرح مىشود ناظر به نحوهء اجرا و راهكارهاى عملى آن است. از این رو جهل به قانون در حیطهء احكام شرعیه،اعم است از جهل به كلیات قوانین و فروع استنباطى كه احیانا مورد اختلاف است.جهل به قوانین موضوعه و مدونهء مربوط بهاجرا، همان است كهدر حقوق مطرح بوده و قوانین از جملهقانون مدنى بدان پرداخته است.
مقدمه دوم: بررسى تفاوت شرط علم در احكام تكلیفى و وضعى. بدون تردید، علم مانند بلوغ و عقل یكى از شرایط عام تكلیف است اما شرط علم مانند دیگر شرایط عام تكلیف، در احكام تكلیفى با احكام وضعى تفاوت اساسى به شرح ذیل دارد:
الف- در احكام تكلیفى مثل وجوب نمازو روزه و حج و حرمتشرب خمر و زنا، علم شخصى شرط تكلیف است و بدون علم شخصى تكلیف منجز نخواهد بود.اصولا وصف عنوانى«مكلف» در اینگونه احكام مبتنى بر تحقق شرایط عام تكلیف است.به بیان منطقى احكام وجوبى و تحریمى در قالب قضایاى حقیقیه ء مشروطه عامه یا خاصهاى است كه ثبوت محمول بر موضوع در اینگونه قضایا مشروط به تحقق و دوام وصف عنوانى موضوع است.
ب- در برخى از احكام وضعى همچون ثبوت دیه در قتل خطایى یا ضمانات در باب اتلاف، علم اصلا مدخلیت ندارد نظیر قتل یا اتلاف صبى یا مجنون كه به رغم فقدان علم، دیه ضمان آور است. در برخى دیگر از احكام وضعى مانند ثبوت حد زنا یا حد شرب خمر چنانچه از روایات مربوطه به دست مىآید گرچه شرط علم در ثبوت احكام مدخلیت دارد اما منظور از علم، علم نوعى است نه علم شخصى.(2) چنانچه در صحیحه ابى عبیده حذاء چنین آمده است:
ما من امراه الیوم من نساء المسلمین الا و هى تعلم ان امراه المسلمه لایحل لها ان تزوج زوجین امروز هر زن مسلمانى آگاه است كه ازدواج با دو نفر براى او جایز نیست.
از اینرو به ادعاى جهل او به احكام اعتنا نمىشود. از جمله تعلیله امام(ع) در آخر روایت كه مىفرماید: لولم یقم علیها الحد اذا لتعطلت الحدود. به دست مىآید كهدلیل اكتفا به علم نوعى توجه به نظم عمومى و ممانعت از هر ج و مرج ناشى از تعطیلى حدود است كهدر واقع به معناى ترجیح مصالح اجتماعى بر منافع و مضار فردى - جز در مواردى خاص - است. حال پس ازاین دو مقدمه به شرح سه محور مورد اشاره مىپردازیم:
1. بررسى روایات مربوطهروایاتى كه در باب حد زنا وارد شده به دو دسته تقسیم مىشوند: الف - روایاتى كه به طور مطلق فرض را بر علم و آگاهى افراد از احكام گذاشته و عذر جهل به قانون را پذیرفتنى نمىداند. ب - روایاتى كه عذر جهل به قانون در آنها تحتشرایطى مورد پذیرش قرار گرفته و از این جهت مخصص روایات دستهنخست به شمار مىآیند.
در روایات دسته اول، به نظم عمومى و عدم اختلال در امور اجتماعى به عنوان فلسفه تشریع و لازم الاجرا بودن احكام، استدلال شده است.از جمله این روایات صحیحهء ابى عبیدة الحذاء است.
...عن ابى عبیدة الحذاء عن ابى عبدالله(ع):قال: سالته عن امراة تزوجت رجلا و لهازوج، قال: فقال:ان كان زوجها الاول مقیما معها فى المصر التى هى فیه تصل الیه و یصل الیها، فان علیها ما على الزانى المحصن( الزانیة المحصنة) الرجم و ان كان زوجها الاول غائبا عنها او كان مقیما معهافى المصر لایصل الیها و لاتصل الیه، فان علیها ما على الزانیة غیر المحصنة و لالعان بینهما. قلت: من رجمها و یضربها الحد و زوجها لایقدمها الى الامام و لایرید ذلك منها؟ فقال: ان الحد لایزال الله فى بدنها حتى یقوم به من قام اوتلقى الله و هوعلیها.قلت: فان كانت جاهلة بما صنعت قال: فقال: الیس هى فی دار الهجرة ؟ قلت:بلى قال: مامن امراة الیوم من نساء المسلمین ا لا و هى تعلم ان المراة المسلمه لایحل لها ان تتزوج زوجین. قال: و لو ان المراة اذا فجرت قالت: لم ادر اوجهلت ان الذى فعلتحرام و لم یقم علیها الحد اذا لتعطلت الحدود.(3)
ابو عبیده مىگوید: از امام صادق(ع) سوال كردم زنى كه داراى شوهر بوده و با این حال با مرد دیگرى ازدواج كرده چه حكمى دارد؟ فرمودند: اگر شوهر آن زن در همان شهرى است كه او زندگى مىكند و به یكدیگر دسترسى دارند بر او حد زناى محصنه یعنى رجم جارى مىشود و اگر شوهر او از او دور استیا در همان شهر است ولى به یكدیگر دسترسى ندارند، بر او حد زناى غیر محصنه جارى مىگردد و لعانى بین آنها واقع نمىشود. گفتم چه كسى او را رجم كند یا حد بر او جارى سازد، در حالى كه شوهرش او را تسلیم امام نمىكند و از او هم نمىخواهد كه خود را براى اجراى حكم تسلیم كند؟ فرمود: حد خداوند بر او مستقر است تا اینكه كسى به این كار اقدام كند. پرسیدم: اگر جاهل به حكم باشد حكم او چیست؟ امام(ع) پرسیدند آیا در دار الهجره زندگى نمىكند؟ گفتم: بله، فرمودند: امروز هر زن مسلمانى مىداند كهداشتن دوشوهر براى زن مسلمان حرام است. امام در ادامه فرمودند: اگر قرار باشد هر زنى كه مرتكب فحشاء شده ادعا كند كه جاهل به حكم بوده و در نتیجه حد بر او جارى نگردد، حدود الهى تعطیل خواهد شد.
در این روایت چنانچه ملاحظه مىشود شارع عذر جهل به قانون را معتبر ندانسته و با جمله اذا لتعطلت الحدود به عواقب ناشى از پذیرفتن عذر جهل به قانون كه اختلال در نظم عمومى و ایجاد هرج و مرج اجتماعى است اشاره نموده است. در صحیحهء یزید كناسى نیز این مساله به صورت دیگر مطرح شده و امام همان نظر را ابراز داشته اند: «قال: سالت ابا عبدالله(ع) عن امراة تزوجت فى عدتها؟ فقال: ان كانت تزوجت فی عدة طلاق لزوجها علیها الرجعة، فان علیها الرجم و ان كانت تزوجت فی عدة لیس لزوجها علیها الرجعة فان علیها حد الزانى غیر المحصن و ان كانت تزوجت فى عده بعد موت زوجها من قبل انقضاء الاربعه الشهر و العشرة ایام، فلارجم علیها ضرب مائه جلده. قلت: ارایت ان كان و ذلك منها بجهاله؟ قال: فقال: مامن امراة الیوم من نساء المسلمین الا وهى تعلم ان علیها عدة فى طلاق اوموت و لقد كن نساء الجاهلیه یعرفن ذلك. قلت: فان كانت تعلم ان علیها عده ولاتدرى كم هى؟ فقال: اذا علمت ان علیها العده لزمتها الحجة، فتساءل حتى تعلم.(4)
یزید كناسى مىگوید: از امام صادق(ع) درباره زنى كه در عده فوت شوهرش ازدواج كرده پرسیدم فرمودند: اگر درعده طلاق رجعى ازدواج كرده بر او حد رجم جارى است و اگر در عده غیر رجعى اقدام به ازدواج كرده بر او حد زناى غیر محصنه است و اگر در عده فوت شوهرش پیش از گذشت چهارماه و ده روز ازدواج كرده بر او حد جارى مىشود نه رجم. سوءال كردم: اگر زن جاهل به مساله بوده حكم چیست؟ فرمود: امروزه هر زن مسلمان مىداند كه در صورت طلاق یا فوت همسرش مىبایست عده نگاه دارد حتى زنان جاهلیت نیز آگاه از این حكم بوده اند.عرض كردم: اگر بداند كه عده بر او است ولى مدت آنرا نداند؟ فرمودند: در این صورت حجت بر او تمام شده، او مىبایست مىپرسید تا مطلع گردد.
اهتمام شارع به نظم عمومى به عنوان فلسفه احكام به قدرى مشهود است كه اگر اجراى خود احكام نیز در بعضى شرایط مستلزم ایجاد هرج و مرج و بى نظمى باشد، شارع با ایجاد قاعده فقهى مانعاز اجراى آن حكم مىشود. مفاد و مضمون قاعده نفى عسرو حرج،رفع حكم اولیه حرجى در شرایط ویژه است. همچنین قاعده لاضرر حاكم بر احكام اولیه بوده ودامنه احكام را محدود و مقید به عدم ضرر مىكند. قاعده احسان و قاعده عدم ضمان امین نیز مخصص قاعده اتلاف به شمار مىآیند. طبق قاعده اتلاف، متلف ضامن خسارت وارده است اما در مواردى كه جبران خسارت مستلزم اختلال در نظم عمومى باشد، نظیر آنكه ضمان امین موجب عسروحرج بر او و در نتیجه عدم اقدام افراد به پذیرش امانات و اختلال در امور اجتماع گردد، یا آنكه الزام بهجبران خسارت وارده، محسن را از اقدام به امور خیریه باز دارد، قاعده عدم ضمان امین و قاعده احسان، دامنه قاعده اتلاف را محدود مىكنند.
بعضى از قواعد بى آنكه در مقام تخصیص و یا حكومت بر احكام اولیه باشند،از ابتدا به منظور حفظ نظم عمومى و ممانعت از اختلال در روابط اجتماعى وضع شده اند مثل قاعدهء سوق، چنانچه در خبر حفص بن غیاث آمده: عن ابى عبدالله(ع) قال له رجل: اذارایتشیئا فى یدى رجل یجوز ان اشهد له؟ قال: نعم. قال رجل: اشهدانه فى یده و لا اشهدانه له، فلعله لغیره فقال ابوعبدالله(ع) : افیحل الشراء منه؟ قال: نعم. فقال ابو عبدالله(ع): فلعله لغیره فمن این جاز لك ان تشتریه و یصیر ملكا لك ثم تقول بعد الملك، هو لى و تحلف علیه و لایجوزان تنسبه الى من صار ملكه من قبله الیك؟ ثم قال ابوعبدالله(ع): لولم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق. (5)
بنا بر این اعتنا به احتمالاتى از این دست كهممكن است اشخاص، مالك اشیایى كه در دست دارند نباشند،موجب تعطیلى بازار و اختلال در معاملات و روابط حقوقى مسلمانان و در نتیجه هرج و مرج و بى نظمى اجتماعى مىشود. همچنین مبناى فلسفهء بسیارى دیگر ازقواعد از جمله قاعده فراش، قاعده ید، قاعده اتلاف، همان فلسفه كلى تشریح احكام و نظام قانونگذارى عام یعنى نظم عمومى و ممانعت از اختلال و هرج و مرج در امور اجتماعى است.
چنانكه یاد كردیم دسته دوم روایاتى است كهمخصص روایات عام دسته نخست بوده و عذر جهل به قانون در آنها تحتشرایطى مورد پذیرش واقع شده است، برخى از این روایات را در این جا مىآوریم:
1. صحیحهء محمد بن مسلم: «قال: قلت لابى جعفر(ع): رجل دعوناه الى جم�
منبع:دادستان
تمثال مبارک جناب دکتر امیر ناصر کاتوزیان علامه ی حقوق خصوصی ایران